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La cancelación de CUIT y otras medidas preventivas delictuales

La reciente Ley 27.430 prevé en su art. 189 la incorporación de un inciso h del artículo 35 de la Ley 11.683, en los siguientes términos: “h) La Administración Federal de Ingresos Públicos podrá disponer medidas preventivas tendientes a evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria, tanto sobre la condición de inscriptos de los contribuyentes y responsables como respecto de la autorización para la emisión de comprobantes y la habilidad de dichos documentos para otorgar créditos fiscales a terceros o sobre su idoneidad para respaldar deducciones tributarias y en lo relativo a la realización de determinados actos económicos y sus consecuencias tributarias. El contribuyente o responsable podrá plantear su disconformidad ante el organismo recaudador. El reclamo tramitará con efecto devolutivo y deberá ser resuelto en el plazo de cinco (5) días. La decisión que se adopte revestirá el carácter de definitiva pudiendo sólo impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.”

1| Debate previo en el recinto

La discusión parlamentaria nada expresa sobre este tópico. El Mensaje de Elevación que acompañó el proyecto sólo se limitó a señalar: “En otro orden de ideas, se inserta una previsión en el artículo 35 referido a las facultades de verificación y fiscalización, en virtud de la cual la Administración Federal podrá disponer, en determinadas circunstancias, medidas preventivas respecto de la inscripción y emisión de comprobantes del 23 contribuyente, con el objeto de evitar prácticas evasivas”.

La norma sancionada amerita varias consideraciones. Primero, con esta nueva norma se ratifica la absoluta ilegalidad e inconstitucionalidad de inactivaciones de CUIT y restricciones para emitir comprobantes realizadas como vías hecho o en función de normas infralegales (como la RG 4132 AFIP)que no admiten respeto alguno al Derecho de Defensa.

Segundo, es la primera vez que una norma de este tipo (antes considerada como una sanción encubierta o anómala) prevé la posibilidad del ejercicio de Defensa, lo cual es ya un gran avance “desde el plano procesal”, ya que la medida se materializaría (el tenor literal no es muy claro en este aspecto) en un acto administrativo, y además, se prevé la posibilidad de una revisión judicial.

No obstante ello y en tercer lugar, aun cuando con esta redacción se sortearía -en principio- los recaudos de Legalidad y Control Judicial Suficiente, igualmente ésta resulta reprochable por la incompetencia del organismo respecto a la materia delictual.

La amplitud de la fórmula (“podrá disponer medidas preventivas tendientes a evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria, tanto sobre la condición de inscriptos de los contribuyentes y responsables como respecto de la autorización para la emisión de comprobantes y la habilidad de dichos documentos para otorgar créditos fiscales a terceros o sobre su idoneidad para respaldar deducciones tributarias y en lo relativo a la realización de determinados actos económicos y sus consecuencias tributarias”) evidencia que está dirigida a atacar las Usinas de Facturación Apócrifa, principalmente, aunque admite otras situaciones.

Sin embargo, la legitimidad de este propósito no admite cualquier medio, sobre todo cuando se trata de contrarrestar o prevenir las consecuencias de un delito, pues la investigación de éste está a cargo del Poder Judicial, cuya competencia es improrrogable (art. 18 CPPN Ley 23.984). Es que la norma sancionada padece de una contradicción intrínseca, pues, por un lado, la Ley 27.430 reconoce en su art. 180 la Responsabilidad Solidaria de quienes faciliten por su culpa o dolo la evasión, “siempre que se haya aplicado la sanción correspondiente al deudor principal o se hubiere formulado denuncia penal en su contra” (art. 8 inciso f); y por otro, ante esos mismos hechos de evasión, autoriza facultades preventivas impropias del organismo de recaudación, pues ni la Ley 11.683 ni el Decreto 618/97 le otorgan al organismo un “poder de policía preventivo” en materia delictual.

Ante la existencia de un delito de evasión, la AFIP sólo puede efectuar la denuncia correspondiente, solicitar medidas de urgencia y/o constituirse como querellante (arts. 18, 21 y 23 de la Ley 24.769). Nada más.

2| Recepción de doctrina judicial

En efecto, la modificación proyectada del art. 8 inciso f de la ley 11.683 recepta -parcialmente y con un grosero error- la doctrina fijada por la CSJN en el caso “Lavezzari, José Luis” (Fallos: 337:346), donde se dijo: “Que al ser ello así, para fundar esa responsabilidad -además de haber determinado el impuesto al deudor principal- el organismo recaudador debe demostrar que respecto de éste tuvo lugar una ‘evasión del tributo’ y que el tercero -en este caso Lavezzari-, por su culpa o dolo, la haya facilitado. (…) Que para satisfacer ese recaudo, resulta insoslayable la existencia de una resolución sancionatoria que haya juzgado la conducta del responsable por deuda propia, y haya tenido por configurada una “evasión del tributo”. Además, la demostración de que el deudor principal incurrió en una infracción o un delito que pueda calificarse en esos términos es un presupuesto indispensable para que -sobre la base de la resolución o sentencia que así lo haya establecido- pueda juzgarse si el tercero -por su culpa o dolo- ha facilitado la maniobra evasiva. Que, en el caso de autos, en lo referente a los períodos correspondientes al año 2007 -enero a diciembre- al no haber sido juzgada la conducta infraccional del señor Posadas por estar pendiente la causa penal en los términos de la Ley Nº 24.769 (art. 20), resulta claro que no se verificó el indicado presupuesto exigible para que pueda atribuirse válidamente responsabilidad a un tercero en los términos del arto 8°, inc. e, de la Ley Nº 11.683″.

Es decir, la existencia jurídica de una hipótesis de Evasión Tributaria a la que hace alusión el art. 8 inciso f de la Ley 11.683 sólo puede darse por verificada ante un pronunciamiento de la Justicia Penal con autoridad de cosa juzgada, pues ello constituye la “materia” cuyo juzgamiento es exclusivo del Poder Judicial.

Precisamente por ello, resulta inaceptable que se quiera atribuir responsabilidad solidaria de aquellos que faciliten la evasión cuando “se hubiere formulado denuncia penal en contra del deudor principal”, pues esta delación ni siquiera puede considerarse como una simple sospecha, y tampoco delimita el inicio formal del proceso

De la misma manera, sin incurrir en una grave contradicción con las normas que asignan aptitud al Poder Judicial para investigar y juzgar el delito de evasión (art. 9 23.984 y art. 22 CPPN ley 24.769), no puede asignarse al organismo de recaudación nacional facultades para dictar “medidas preventivas tendientes a evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria”, pues ello solo podría ser ordenado por un juez en el marco de una investigación judicial.

Si así no fuera, quedaría a merced de la discrecionalidad absoluta de AFIP, la decisión de considerar cuando se verifica una “tentativa o maniobras de evasión”, por encima y con independencia de la decisión de la Justicia Penal (téngase presente que la revisión se realiza a tenor del art. 23 de la ley 19.549 y no del CPPN). Y no solo eso. La norma aquí comentada ni siquiera menciona como recaudo, que debe existir una denuncia penal.

Es decir, se estaría atribuyendo a un organismo -cuyos funcionarios no gozan de las garantías jurisdiccionales de Imparcialidad y Objetividad- una “competencia preventiva delictual” para dictar medidas de gravísimas consecuencias que se basan en un presupuesto fáctico, cuya merituación es de exclusivo resorte del Poder Judicial.

Desde otro punto de vista, tal norma se encuentra en las antípodas de los principios que informan el Código Civil y Comercial pues, como lo ha reconocido el legislador tanto en el antiguo como en el actual texto legal (art. 1101 ley 340 y el art. 1775 ley 26.944), existe una prevalencia de la jurisdicción penal sobre cualquier otra, que quiera examinar el mismo objeto fáctico sobre los que versa la imputación penal.

Finalmente, como lo hemos señalado recientemente(1), es indudable que aunque el objetivo que persigue esta reforma es loable, este propósito se puede hacer efectivo sin violar las normas de competencia penal, pues el actual CPP admite la posibilidad de “impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores” (art. 183 ley 23.984).

Así, frente a la detección de “organizaciones que directa o indirectamente tienen una participación activa en ese procedimiento fraudulento” (párrafo 3° de los Considerandos de la RG 4132 AFIP), lo que debe hacer el organismo es solicitar a un juez penal una medida que ordene -cautelarmente- que contribuyentes que considerados “empresas de cartón”, “carpetas”, “plataformas” o “usinas”, no puedan emitir comprobantes A u otras medidas que tenga por objeto impedir que el delito de Asociación Ilícita Tributaria (u otro delito tributario) produzca consecuencias ulteriores.

Claro está que ello no es sencillo, pues requiere un trabajo arduo y una investigación seria.

Muy por el contrario, hoy en día el organismo propugna medidas inmediatas, sin necesidad de pruebas y fundadas en simples inconsistencias: las Vías de Hecho tecnológicas (Base Apoc) y el bloque infra-legal (la RG 3358, la RG 3832 AFIP, RG 4132 AFIP) que admiten la posibilidad de disparar un “tilde” en el sistema informático de AFIP que genera daños irreparables.

En todo caso, lo que debió hacer la reforma es, desde el plano sustantivo, regular específicamente medidas de seguridad “pre-delictual” aplicables a la temática penal tributaria (o mejorar la normativa procesal ya existente), de manera que, pueda dictarse judicialmente una medidaque neutralice las acciones de este tipo de empresas de cartón, carpetas, plataformas o usinas.

1) La “lucha preventiva” contra la facturación apócrifa (a propósito de la reciente RG 4132 AFIP y la reforma de la ley 24.769 en ciernes)

 

  • Viola, José IMP – Práctica Profesional 2017-XVII, 31

 

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